數位文化誌上關於"網路法律問題"的一篇文章

網路經濟中的法律困境
‧武陵客 2004/09/27

趙福軍╱北京特稿
網路對現實世界的衝擊可謂是空前絕後，幾乎現實世界中可以找到的，在網路世界中都可以找到其對應物：網路經濟、電子政務、網路遊戲、電子郵件、網路論壇、網路交友，更令人啼笑和深思的是網路婚姻、網路職業代罵、網路遊戲職業玩家也層出不窮。現代都市人的生活真的被網路“一網打盡”。
網路世界雖然虛擬，但卻是新時代的“淘寶聖地”，短短的幾年，網路造就了網易丁磊、搜狐張朝陽、盛大陳天橋等一大批網路巨富，從而吸引了大批的風險資本投資家的眼球。國內幾大門戶網站的崛起、從燒錢走向獲利，一方面說明瞭網路經濟的“寒冷冬天”已經過去；但另一方面卻也從某種程度上凸顯了我國網路經濟的“軟肋”尤其是號稱構成門戶網站獲利支柱的網路簡訊、網路遊戲、網路廣告更始面臨法律的困境。
網路簡訊欺陷何時了？
自從2000年移動和聯通推出短資訊業務以來，簡訊迅速的造就了“拇指經濟”的神話。這也對網路經濟帶了新的加值獲利通路，各地的網路內容服務商、SP競相進入。網路簡訊已與網路遊戲、網路廣告成為網路經濟獲利的基本模式。記得當年新浪的董事長姜豐年曾經說過：網路廣告、簡訊、網路遊戲是門戶獲利的三大支柱。“簡訊在中國成功最關鍵的因素是‘移動夢網’的商業模式。中國移動與SP的15%和85%的分成模式極大地刺激了SP，也讓SP走出了一條與Yahoo！、AOL不同的獲利模式。”TOM互聯網集團總經理王雷雷說，“這種可持續的獲利模式比單一依靠互聯網廣告這種獲利模式更穩固。美伊戰爭和“非典”期間對於簡訊、多媒體簡訊、WAP、JAVA業務的使用的大幅增加，都反映出人們對移動加值業務的習慣和需求。”
據統計，簡訊業務在03年的市場份額達到27.7億人民幣，今年將達到44億元人民幣，預計到06年將達到106億人民幣。但簡訊成功的背後卻是以具大的違法風險為代價的，這兩年3.15的投訴最多的可能就要數簡訊業務了。各種違反法律、行政法規、充斥色情、暴力、迷信、擾亂社會秩序、破壞民族團結的網路簡訊漫天飛舞；簡訊騷擾成為繼性騷擾、信（電子郵件）騷擾之後的第三大騷擾；通過簡訊傳播侵犯他們著作權、隱私權、商業秘密、生活安寧權的事件時有發生；網路簡訊詐騙等違法活動更是猖獗。雖然《中華人民共和國電信條例》，《全國人大關於維護互聯網安全的決定》，《中華人民共和國資訊服務管理辦法》等法規都可以用來對網路簡訊進行規治，但是法律的滯後性，司法的保守性都使得簡訊違法、侵權現象不斷，雖然今年4月20日信息產業部出台了《關於規範簡訊服務有關問題的通知》的部委規章，但筆者上網一搜索卻發現各種簡訊欺詐的新聞報導仍然是數不勝數:各種以情色、葷段子、低級為內容的簡訊充斥各大網站；各種打著中獎、贈送話費、捆綁消費的陷阱讓消費者不知所措，各種以代繳稅金、郵費、保險費等名義的簡訊欺騙，更是讓受害人痛恨無比。筆者隔壁的哥們接二連三的收到中特大六合彩的簡訊，讓其丈二和尚摸不到頭腦。
雖然面對違規經營的SP，中國移動先後也作過相應的處罰，過去1個月中，中國移動通信集團公司已經對20多家公司進行了制裁並罰款，幾天前，新浪網又從中國移動通信集團公司處接到一份處罰通知，原因是其無線音信互動服務（IVR）內容涉嫌違規，並存在擅自增加電話號碼的行為。但巨大的利益誘惑，連鎖利益的牽扯使得電信公司與網路營運公司、SP之間的關係十分曖昧。按照移動夢網SP合作管理辦法，SP有責任保證向用戶提供及時準確、真實可靠及合法的和健康的資訊。SP提供的網上自編簡訊業務，必須對資訊內容進行過濾，以便從源頭上杜絕各種有害資訊。SP必須對此類資訊的發送量進行核查，限制用戶的群發數量，每次不超過兩條，每天不超過200條。可以說從技術上SP是有能力從內容上控制給中違法、不良簡訊的，但由於合作協定僅僅屬於合約，不具有法律的約束力和強制懲罰力度，因此制定相應的法律約束機制才是解決的根本之道。
誰來保護我的虛擬財產？
自2000年第一款網路遊戲《萬王之王》出版以來，網路遊戲很快成為經濟的一個新的成長點。根據新聞出版總署發佈的有關調查報告，2003年，我國網路遊戲用戶達1380萬戶，比2002年成長63。8%；消費市場規模達13。2億元，比2002年成長45。8%，同時帶動電信服務、IT設備製造等關聯行業成長近150億元。據CNNIC2004年1月發佈的《中國互聯網路發展狀況統計報告》，用戶平均每周上網玩網路遊戲的時間為11.3小時。據不久前“第十四次中國互聯網路發展狀況統計報告顯示，截止到2004年6月30日，我國上網用戶總數為8,700萬，比去年同期成長27。9%，上網電腦達到3630萬台。
這一切都表明我國已經成為了網路大國、更是網路遊戲的大國。網路遊戲已成為了拉動相關經濟尤其網路經濟成長的有利動力。但是網路遊戲的迅速發展相伴隨的卻是大量的糾紛的出現，比如因虛擬財產被盜引發的玩家與盜竊者之間、玩家與營運商之間的糾紛；因虛擬物品交易中的欺詐行為引起的糾紛；因營運商停止營運引發的虛擬財產方面的糾紛；因遊戲資料丟失損害到虛擬財產而引起的糾紛；因使用外掛帳號被封引起的虛擬財產糾紛。歸根結底就是如何來通過法律保護我們的虛擬財產的問題。
由於思想觀念、國家政策的影響，網路遊戲行業的相關立法並沒有象盛大的“傳奇”一樣創造出網路立法的“奇跡”，就是對於網路遊戲中虛擬財產的性質、價值的認定和評估機構和方法、立法保護模式、糾紛解決機制都存在著爭論，這都使得網路遊戲行業無法真正的走向成熟，其實從網路遊戲踏如中國的那一天起，就面臨著法律的困境，比如遊戲合約的法律問題，營運代理中的法律問題，遊戲軟體中的智慧財產權的法律問題，網路環境中證據的法律問題，這一切法律的滯後，導致了糾紛發生後，當事人不知道如何是好，不知道如何尋求法律的救濟。
一個產業的成熟，除了看其是否有穩定的產業鏈外，另外一個很重要的方面就是是否具有一個穩定的法律環境，而我國至今沒有制定出一部全面規範網路遊戲的法規。因此當玩家的虛擬財產被盜竊，被欺詐，被營運商封號，無從提起訴訟，因為我們的法律對虛擬財產是否屬於一種公民的合法財產沒有明文的定性。號稱“網路虛擬財產第一案”的李宏晨訴北極冰也是以營運商沒有提供一個安全，穩定的營運環境為名，要求營運商回復玩家的虛擬財產，但是任何營運商都不可能提供絕對安全，穩定的遊戲營運環境，這在技術上也是不可能的，因此玩家虛擬財產仍然無法得到保護。虛擬財產得不到法律的承認，則虛擬財產的交易就的不到法律的保護，然而線下虛擬財產的交易已經初具規模，在這種情況下，當出現交易欺詐，如何處理？當出現交易糾紛，如何確定交易標地的價值，是按照交易的市場價格還綜合考慮玩家消費點卡價值，上網時間，花費的精力，汗水來確定？面對大量的私服，外掛等違法行為，如何給予法律的規治？如何更好的保護著作權人和營運商的利益？因此可以說，沒有成熟的法律來為遊戲產業保駕護航，網遊產業的反站仍然是令人擔憂的，仍然是糾紛，矛盾重重的。
另外，盛大與韓國ACTOZ之間對《傳奇》的代理糾紛雖然告一段落，但是卻明確告訴國內的遊戲營運公司，研究開發具有自主智慧財產權的網路遊戲才是成功的關鍵；大量網路遊戲營運商的蜂擁進入與玩家數量的一定期間的有限性、玩家時間和精力、金錢的有限性都使得網路遊戲行業是一個兩極分化的行業，是存在巨大的“馬太效應”的行業，更是一個充滿了風險的行業。這更需要相關的立法給予規治，使得行業走向良性的發展道路。
網路廣告能信嗎？
網路廣告是指在互聯網上發佈的以數位代碼為載體的各種經營性廣告。由於其打破了傳統廣告的“一對多”的傳播模式，使得廣告受眾與廣告主、廣告發佈者之間能夠形成更好的互動；再加上網路廣告發佈的低成本、內容的個性化、多樣化[例如從不同的角度可以將網路廣告區分為：橫幅式廣告（Banner.），按鈕式廣告（Button），郵件列表廣告（Direct Marketing），牆紙式廣告（Wall paper），插頁式廣告（Interstitial Ads）和互動遊戲式廣告（Interactive Games）等。]、效果的可預測化（例如可以通過計算點擊率，訪問量預測）、範圍的全球化，使得網路廣告一躍成為互聯網經濟的頂梁柱，大有將傳統廣告取而代之的意味。但也正是這些優點導致了大量的垃圾廣告、欺詐廣告充斥其間，時不時的侵犯消費者的權益，而現存的廣告立法又不能及時的對此作出反應，再加上其傳播的廣泛性、迅捷性，危害性個是巨大的，長期如此迴圈，必將後患無窮。
之所以會出現虛假廣告、垃圾廣告泛濫，很大程度上是和現今的立法滯後相關的，由於現存的《廣告法》制定於互聯網進入我國民間以前，因此就不可能合理的遇見到網路世界中會發生的一些問題，尤其是網路技術的飛速發展，更使得法律的保守性與技術的快速發展之間的矛盾凸顯出來：
首先，主體定位與相應從業資格認證制度的缺失。在現實世界中傳統的廣告業務中的相關主體的劃分是十分明確的，例如我國的《廣告法》第2條規定：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委託他人設計、製作、發佈廣告的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告發佈者，是指為廣告主或者廣告主委託的廣告經營者發佈廣告的法人或者其他經濟組織。”這樣就明確的將廣告主體區分為三類，分別是廣告主、廣告經營者、廣告發佈者，並根據其不同的地位賦予不同的權利和義務，對其從業資格做了相應的規定，以利相關部門對其具體的行為進行監管。但對於網路廣告，由於其存在於一個虛擬的空間中，製作、經營、發佈廣告變得極為簡單，於是越俎代庖的事時有發生：或是集三者職權於一身，或是越權經營、發佈廣告，從而使廣告主、廣告經營者、廣告發佈者間的界限越發模糊。ISP多是集廣告經營者與廣告發佈者兩種角色於一身，宣傳企業自身產品或服務的網站則將廣告主，廣告經營者和廣告發佈者三種角色集於一身，甚至任何擁有網路使用權的人都可以在網上發佈廣告。在主體定位不明確的情況下，《廣告法》中關於各方權利義務關係的規範就難以繼續適用於網路廣告中。從而使得網路虛假廣告，垃圾廣告泛濫成災。
其次．以不正當競爭為目的發佈網路廣告與違法發佈隱性廣告。網路是一種注意力經濟，靠的是吸引廣大網友的眼球創造收益。因此更多的吸引網友的注意就成了許多商家不斷追求目標。在利益的驅動下，就有可能以不正當競爭的方式發佈網路廣告或違反法律規定發佈隱性廣告。例如採用Frame加框技術分割網頁視窗，將他人網站呈現在自己網站上，當瀏覽者點擊超鏈結時，他人網站上的內容會出現在此網站某一區域，而此網站頁面上的廣告則始終呈現在瀏覽者面前，而且地址欄中網址仍是原網站的，讓瀏覽者誤以為鏈結的內容是網站自身的一部分。這種做法直接降低了被鏈結網站的廣告的瀏覽量，等於避開了該網站的廣告直接進入相關內容，構成了廣告侵權，是網路廣告經營中的不正當競爭。再例如我國《廣告法》明確規定廣告應當具備可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告，大眾傳播媒介不得以新聞報導形式發佈廣告，通過大眾傳播媒介發佈廣告應當有廣告標記，與其他非廣告資訊相區別，不得使消費者產生誤解。網路廣告作為廣告的一種形式，同樣應符合這些規定，然而網路廣告中採取隱蔽形式如以新聞形式、討論問題的形式發佈廣告以規避法律和欺騙消費者。
複次，網路垃圾廣告困擾廣大的郵件用戶。由於通過電子郵件的方式發送廣告的成本是非常低的，而且速度快，覆蓋面廣，因此吸引了大批的靠群發垃圾廣告獲利的營運商，可以說這些發送大量垃圾廣告的行為不但是一種發送垃圾郵件的行為，屬於反垃圾郵件法的管理範圍；另一方面也可能涉及虛假廣告欺騙消費者，侵犯消費者隱私權、知情權的情況。濫發垃圾廣告郵件會給用戶和商家都帶來了很大的損失，它不僅佔用了頻寬，浪費了網路資源，浪費了用戶的時間和金錢，而且郵件服務商與政府每年要投入大量資金來治理郵件垃圾。尤其是對用戶而言，其郵箱可能因大量垃圾郵件充斥其間而致使重要郵件無法接收到。在電子商務時代，一封郵件可能蘊涵著重要的商業價值，其遲發或接收不到都可能帶來重大的損失，甚至引發法律糾紛。
最後，網路廣告糾紛的管轄與法律適用問題重重。由於網路的天然全球性，使得任何互聯網糾紛都可能涉及任何國家的管轄與法律適用，當一則網路廣告侵權糾紛發生時，如何確定管轄權？應該適用那個國家的法律？尤其是當各國的管轄權規則與法律規定不一的情況下，情況就會更加複雜。即使一國依靠自己的國家的管轄權規則和法律規則作出判決，是否能夠得到別的國家的承認和執行？正是這種法律管轄與適用的國際性衝突使得一些商家有意規避法律，使得網路廣告很難通過一國的法律來解決，往往需要通過國家間的協作來共同解決，甚至可以由國際性機構制定統一的具有約束力的規則。由此使得網路廣告處於一種缺乏控制的狀態，網上成為發佈虛假廣告的沃土。於是網上虛假廣告的大量出現也就不可避免了，這極大地損害了消費者的利益，也給社會的競爭秩序造成了不良的影響。
可以說無論是虛假網路廣告還是違法的垃圾廣告與隱性網路廣告都損害了消費者的權益，特別是加大了消費者實現其知情權、公平交易權的難度，也增大了消費者救濟其權益的難度。
因此若僅僅以傳統的《廣告法》、《消費者權益保護法》來規範保護，以傳統的監管手段來管理網路廣告，顯然是力所不能及的。若一味聽之任之，從表面上看僅是網路廣告市場的混亂，但長此以往，最終的後果不但是損害消費者的利益，損害國家的競爭秩序、而且最終損害的是網路經濟的生命力。因此通過制定新的網路廣告法律來規範網路廣告是當務之急。筆者認為在立法中作好以下幾點是十分必要的：
一 加快完善有關法規。
特別是要針對網上的虛假廣告、以不正當競爭式發佈廣告、以隱性或引誘方式發佈網路廣告行為，制定特殊的規則，及時納入規範之列。或者通過修訂現有的《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，使其網路化；或者單獨指定網路廣告法以及反垃圾郵件法。
二 建立相應的網路廣告監管機制。
制定出了法規卻不能很好的執行，法規充其量只是一具空文，只有加強日常性的，非突擊式的監管才是重中之重。由於網路技術性含量很高，因此就需要監管機關和手段也必須科技化、網路化。監管機制多種多樣，或是賦予現有的監管機構新的監管網路廣告的職權，或是賦予網路服務供應商一定的監管權力，因為他們一般和網路廣告有直接的聯繫，實行監管有其方便之處，或是建立新的監管機構並設置相應的監管體系如網上投訴網路。
三 制定行業規範，提倡業者自律。
網路廣告主體和經營者在經營活動過程中，應當樹立自律的觀念。自律要求他不能僅僅考慮自身的利益，而且還要照顧消費者的利益，尊重消費者的人格和消費者依法享有的各項權利，並以此來約束自己的行為，真實地履行自己的義務。特別應當對網路服務提供商的義務給予規範。
四 加強國際司法協助領域的合作。
由於網路的全球性，無國界性，使得在對網上虛假廣告及通過網路廣告侵犯消費者權益的法律適用上出現國際間的法律管轄與適用的衝突問題，這就需要世界各國通力合作，在對一些共同的、基本的問題上達成共識後，通過簽訂雙邊協定、多邊協定甚至國際公約等國際合作的方式予以解決。
從以上的分析我們不難看出：網路簡訊、網路遊戲、網路廣告雖然號稱門戶網站獲利的主要支柱，但是卻都面臨著法律治理或保障的空白，加之政策的隨意性和變動性更加造就了網路經濟處於“爆發戶階段”，風險無處不在，所形成的產業鏈也並不成熟，網路呼喚規則的治理，網路經濟更需要法律制度的保障和規範，走出困境，從而走向成熟。

【文稿來源：ChinaByte授權，武陵客代理】